民企内部反腐视角下非法经营同类营业罪研究

尤溪县检察院 贾成宝* 尤溪县法院 傅秀连**

【内容摘要】民营企业是当下经济发展的重要引擎。民企内部反腐是保持民营经济健康发展的重要治理抓手，也是刑法领域落实平等保护原则的有益举措。《刑法修正案（十二）》对“非法经营同类营业罪”等罪名拓展了民企关联涉罪主体范围，新增民企内部背信类犯罪的规制是民企内部反腐推进的有益路径。以点带面通过客观解析要件，跟进配套完善，做优治罪与治理，推动溯源治理，有助于民企相关内控机制进一步完善，促进民营经济大踏步健康发展。

【关 键 字】非法经营同类营业 民企内部反腐 背信犯罪 忠实义务 平等保护

民营企业是当下经济社会高质量发展的重要引擎。民企内部反腐是保持民营经济健康发展的重要治理抓手，也是刑法领域落实平等保护原则的有益举措。《刑法修正案（十二）》对“非法经营同类营业罪”等罪名拓展了民企关联涉罪主体范围，为确保民企关键岗位人员履行法定忠实义务，遏制内部高管侵害民企权益行为，提供了有效法治保障。实践中，对非法经营同类营业行为等民企内部背信类犯罪，应治罪与治理并行，在厘清系列争议的同时，引领民企内部反腐系列共通性机制完善。

一、抉择缘由：民企内部反腐与刑法保护的双向奔赴

（一）民营经济健康发展需要现代化的法治保障

民营经济是推进中国式现代化的生力军，对法治保障供给具有强劲需求。“截至2023年9月底，民营企业在企业总量中占比达92.3%。”

根据全国工商联《中国民营企业社会责任报告（2023）》“2022年民营经济进出口额占我国外贸总额50.9%，对外贸增长的贡献度达80.8%……当年度发明专利授权量前10名中，民营企业占据7名” 。民营经济蓬勃发展，是增强国家经济韧性，推动高质量发展的重要引擎。但民营企业多行业分布，发展不平衡，内控机制、经营管理、风险应对、抗压能力等方面还存在较多短板。“2017-2021年企业家犯罪人数年均为2588人，民营企业主要负责人涉罪的比例为66%” 。2022年党的二十大报告强调“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益。”2023年《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》提出“强化民营经济发展法治保障”，“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制”等重要部署。关注民营企业持续健康发展，应从外部护航法治化营商环境、推动民企内部科学治理，双轨并行多元共振。这是全面依法治国进程中，不断探索创新的时代课题之一。

（二）民企内部反腐是优化民营经济刑事保护的必由路径

民营企业强劲发展的背后，其内部也潜藏隐忧。过去长期对于民企内部关键岗位人员实质背离“信任-委托”关系，侵害任职民企权益现象的覆盖疏漏，是民企发展的深层梗阻之一。《2023企业家刑事风险分析报告》中提及民企十大高发犯罪中，以职务侵占罪、挪用资金罪等为代表的民企内部腐败犯罪频发。非公领域的反腐败治理严重滞后，民企内部反腐势在必行。

其一，民企发展不平衡，民企内部反腐的自发路径面临诸多挑战。“腐败”与特定身份、滥用权力、谋取私利、侵害廉洁性等特征深度绑定。随着时代演进，民企高管群体利用自身职权，为私人或者他人牟取利益，损害企业利益行为日益增多。这类背信行为与高管职位的信息差、职权垄断性等相关联，实践中无法被及时发现。加之部分民企内部结构、职权设定不科学，在经营、购销、招标、生产、融资等诸环节存在腐败滋生空间，人财物内控闭环尚有缺口，内生型腐败遏制不力。而民营企业规模不一，在市场因素动态影响及新业态冲击下，生存压力俱增。强化对内部关键少数人员背信犯罪、“损公肥私”行为的打击，完善民企平等保护刑事规则体系，为民营企业，尤其是民营中小企业生存架起护航屏障，已成为民营企业家的心声。

其二，民企以现有民商事救济途径，主张高管承担赔偿责任，无法有效止损。对于民企的董事、监事、高管等，虽然《民法典》第84条、《公司法》第263条等规定，确定了其违反忠实义务，应承担赔偿责任，但这种赔偿责任的主张、举证、执行等行为阻碍重重，使得民商事“赔偿责任”威慑作用锐减。此外内部背信线索发现、前置法律责任处置等环节耗费大量时间、精力，且原有经营操作不规范、行为混同等，增加了取证难度，加重了民企自力救济负担，亟需刑事手段的介入。

其三，民企内部反腐，已成为司法机关护航法治化营商环境的重要抓手。最高检《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》、最高法《关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》等，从司法政策角度，提出加大对民企工作人员职务侵占、行贿受贿、背信等腐败行为的惩处力度，维护企业合法权益等重要内容。通过发挥刑罚的预防功能，有利于助力民企对内维权，从源头上防范、治理那些隐匿于复杂民商事商贸往来外衣下的实际侵害民营企业合法权益行为。继而也能在经济类违法引发规模性社会隐患的治理方面，实现降増量、减存量的良好效果。

（三）民营企业刑事保护的规则演进

民企内部腐败的治理，经历了单向自治向多元共治的转变。规则演进中有积极依法震慑和降低不合理涉刑风险两类并进思路。

承接1995年全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》内容，1997年《刑法》增设了职务侵占罪、挪用资金罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等涉企罪名，将企业内部腐败打击正式纳入法网。1999年《刑法修正案》涉及8个罪名，其中7个罪名 均与民企规范经营有关。《刑法修正案（四）》以调整为危险犯或增设条文等形式 ，加大对生产、销售伪劣商品类犯罪、走私犯罪的打击力度。《刑法修正案（六）》针对经济犯罪，以扩主体、增行为、增罪名等形式修改较多条文 。较为瞩目的“背信损害上市公司利益罪”，兼顾了国有和非国有上市公司的平等保护。《刑法修正案（七）》关注企业困境，将“偷税罪”改为“逃税罪”，增设了逃税罪规制阻却事由。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》对部分经济类犯罪删除了死刑规定。《刑法修正案（十一）》里对侵犯知识产权犯罪大幅修改，增设罪名；提升了职务侵占罪和挪用资金罪两类罪名的法定刑，增加了民企内部违法人员的犯罪成本。照顾到《药品管理法》修订中对假药范围的调整，限制了假药犯罪刑事打击范围。将骗取贷款罪“其他严重情节”这一入罪情节进行删除，入罪标准与结果要件挂钩，给民企贷款行为减少涉刑风险。《刑法修正案（十二）》对于非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等的修改，将民企“董事、监事、高管”纳入规制范围。彰显了治理民企内部腐败的力度和决心，为民企关键少数设置了行为规矩和履职红线。

二、细化审视：非法经营同业经营罪的构成要件解析

民企内部腐败行为种类较多，《刑法修正案（十二）》修订扩容犯罪主体范围后，“非法经营同类营业罪”作为民企内部背信犯罪的代表罪名之一，尚无相应司法解释，各要件要素有必要单独探讨，同时其他民企内部背信类涉刑行为的研究，也可参照分析。

（一）该罪名的实质是对法定忠实义务和高管竞业禁止义务违背

民企与其内部人员之间是天然的信任、委托关系。二者的利益捆绑性也是企业运营的通识性前提。从行为本质来看，“非法经营同类营业”行为中，民企内部“董事、监事、高管”违背“信任-委托”关系，在企业利益与自身利益冲突之下，选择“损公肥私”背信牟利，对任职企业造成严重损害。无论是传统诚信理念，还是现代竞业禁止义务，都对这种严重背信行为持否定态度。施行行为给任职民企带来严重损害和冲击，破坏了国家相应管理秩序，导致了责任升级。

（二）该罪名的构成要件争议及理解厘清

根据《刑法修正案（十二）》对《刑法》第165条第2款增设条文的表述，该新增涉罪情形可界定如下：民营公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，为自己经营或为他人经营与其所任职公司同类的营业，谋取非法利益，致使公司、企业利益造成重大损失的行为。该罪名是法定犯，但缺少司法解释的具体引导，相关实务问题需要辅助性解读。

1.对“其他公司、企业”的范围界定问题，实质是“董事、监事、高管”的身份归属问题。《刑法》第165条第2款中的其他公司、企业范围，与第1款国有公司、企业之间的关系，貌似泾渭分明，前后衔接，但对于混合制企业，则出现理解争议。即“其他公司、企业”是否包含“国有控股企业、参股企业”？这个问题来源于当下“国有公司、企业”范围模糊问题。“国有公司、企业”当前有三类观点。一是“独资说”，如《公安部经济犯罪侦查局关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用刑法第168条的批复》（公经〔2012〕269号）中的明文表述，即“国有控股或参股的公司、企业，不属于刑法规定中的国有公司、企业”。第二种是“独资+控股说”。如阳江市国资委2022年在“政府信息公开”中对“什么样的企业是国有企业？” 做出的公开答复，认为国有公司，包含国有全资公司和国有资本占控股地位的公司。第三种是“独资+控股+参股说”，认为“《监察法》第十五条规定的国有企业，包括国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及分支机构以及国有参股企业、金融机构” 。上述三类观点呈梯次扩大趋势，给国资监管和司法实务带来困惑。

对此，从罪名适用考虑，对《刑法》第165条第1款、第2款中的“公司、企业”范围判断的落脚点，不应放在范围界定争议的解决，而是要回到行为人的属性、资格判断。因此建议对于第2款，不需去深究“国有控股、参股公司企业”能否纳入“其他公司、企业”范围，而只需绕过该问题，直接考察“国有控股、参股公司企业”中“董事、监事、高管”的性质界定即可。根据2001年《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的规定，批复标题中所述的这类人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务以外，不属于国家工作人员。同时根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条，两类委派人员视为国家工作人员，一类是“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员” ；一类是“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员” 。因此，实践中，只需确认国有控股、参股公司中“董事、监事、高管”身份是否属于该两规则所指国家工作人员即可。若不属于，则其可被纳入第2款的规制范围。简言之，视角从研究企业属性争议，转至直接研究人员身份属性，从而规避企业属性界定争论。需注意，该“非法经营同类营业罪”的“其他公司、企业”基于《民法典》规定，形式范围上应是“营利法人”，即有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等。非营利法人 、特别法人 不包括在内。

2.“违反法律、行政法规”的界定及其例外。“违反法律、行政法规规定”是民营企业高管等行为人纳入《刑法》第165条第2款考察的前置条件。以利于与民商事庞杂法律、法规体系及后续更新有机衔接，同时实现刑事保护稳定性。“违反法律、行政法规”具有开放性、关联性、位阶性和强制性四个特征。一方面，开放性、关联性较为明显。即民商事、行政等各类与民企适格行为人经营同类营业有关的前置规则及其后续修改、更新均可纳入。另一方面，“位阶性”是对前置规则的筛选，强调了基于立法层级，对行政规章、地方性规定等的排除适用。“强制性”强调了前置规则中“应当”、“禁止”、“限制”等具有明确理解的强制属性类型条款。这两个特征，作用在于，尊重民企经营灵活性和决策自主性，同时也尊重刑事调查启动前提的严肃性，以清晰法定要求，尽可能去除个人理解的影响，实现开放性规则体系与明确准则标准的有机统一。

具体而言，这些民企“董事、监事、高管”应注意的前置规则，均与忠实义务关联明显。主要涉及到《公司法》第180、181、183、184条所规定的忠实义务、勤勉义务、禁止行为、禁止谋取公司商业机会及例外、禁止同业经营等；《民法典》第84条损害法人利益的禁止规定；《个人独资企业法》第20条管理人员禁止行为（含竞业禁止）；《合伙企业法》第32条合伙人竞业禁止和禁止损害企业利益规定等。上述列举的前置性规则，有共同点，但也有企业性质不同带来的差异。差异之处在于，对于企业内部“董事、监事、高管”的同类经营行为，《合伙企业法》采取绝对“一刀切”禁止态度。但《公司法》与《个人独资企业法》则选择了“报告+选择（允许/反对）”模式 。可见对于部分民企，高管层人员同业经营行为并非一概禁止。《公司法》与《个人独资企业法》对于“董事、监事、高管”经营公司同类营业，专门增加了强制报告义务，若报告后，得到任职企业中有权主体的决定或同意，则开启竞业禁止的豁免。这与《企业国有资产法》第25条 具有相似性，也为刑事审查，圈定了出罪审查重点。

除合伙企业之外的民营三类企业，对于“董事、监事、高管”报告同类经营行为后的选择决定，其时间点把握，建议四个原则。其一，报告时间点的前置原则。根据《公司法》等豁免源头条文，应严格遵循“报告→同意→实施”的时间顺序。民企高管类人群掌握同类营业的超前性信息差和资源影响力，因此应严格遵循法定流程方可考察竞业豁免问题，给企业充分权衡、审慎评估的时间。任职企业的否定选择，将否定竞业豁免规定的援引。当然，“边实施边报告”或“先实施再报告”等先斩后奏式行为，由于自始缺乏企业同意，应视为不能豁免。即使“先斩后奏”行为获得企业授权追认，其实质仍旧是企业补救性授权，不符合同类经营豁免关联法条的本意。尤其是当下“非法经营同类营业罪”第2款已经增设，上述“先斩后奏”式做法会架空前置规则违反这一强制要素，法秩序的严肃性不允许以私下意愿变通，来干扰正常刑事调查运行逻辑、左右法律惩戒结果。其三，民企对高管同类营业的同意，应有形式正规性。《公司法》、《个人投资企业法》无论是按章程规定的董事会、股东会议决议后通过，还是个人独资企业的经投资人同意，这种同意，都应经正规程序（如资质、人数等）、有明确载体（如书面、加密电子文件等）、有表意真实清晰可复查的授权决定、有准确的生效范围（时间、区域等）。在正规特征具备情形下，才可考虑同业豁免条款的引用和考察。其四，禁止侵害属性和对豁免同意的设限原则。民商法中的同业经营豁免的规定，并没有撤回、暂停、撤销条款。那么是否一经同意豁免，“开弓没有回头箭”了呢？答案是否定的。《民法典》第84条、《公司法》第22、179、180条、《个人独资企业法》第20条等都明确了内部人员不得侵害公司利益原则。由此，民企关键少数人员得到同业经营豁免后，如有侵害任职企业行为，仍应承担赔偿责任。企业为预防风险，也可通过在作出豁免同意前，附条件设定豁免时间、区域、撤回情形等限制条件，以附加协议来实现意思自治与权益保护的平衡。

3.“董事、监事、高级管理人员”的范围界定。《刑法》第165条第2款是身份犯，只针对董事、监事、高管。其他人员排除单独正犯可能性。在界定方面，一是时间要求。即“现任”，具有匹配的决策、管理、信息掌控等职权。即将上任、已经卸任的“董事、监事、高管”，在职权匹配到位前，不符合该罪名主体要求。具体的“董事”、“监事”、“高管”的涵盖人员，《公司法》等相关法条，已具体规定，此处不再赘述。

这里对于高管人员，应注意，由于并非民营企业的“公司章程规定”都很规范，有的过于粗放，有的有遗漏或矛盾，甚至有些家族企业、合伙企业等存在“章程”和实操两张皮的情况。所以不应仅采用文本理解方式判断。例如一些民企，人员架构不科学，称呼多样，有的对于“经理”随意划分种类，如项目经理、销售经理、大堂经理、采购经理等；有的以总监、主管等来代替“经理”作用。可能出现字面意思与实际作用倒挂的现象。实践中，建议从发挥作用来考察。如（2019）最高法民申2728号 一案中，最高法认为公司高管应拥有执行权或一定程度的决策权，掌握公司外部业务、内部管理等核心信息，并决定公司决策、发展方向的特定人群。因此，除登记备案、公司章程载明的高管人员外，若存在实质符合高管条件的，也可酌情列入高管范围。

另外，高管人员可涵盖合伙企业中的合伙人。虽然“董事、监事、高级管理人”也未规定在《合伙企业法》中，但根据《合伙企业法》第26、30、31、32条等规定，合伙人既决策，也执行，且合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，不得从事损害本合伙企业利益的活动。合伙人有高管本质相同的忠实义务。将其纳入《刑法》第165条第2款，是维护公司管理秩序的必然一环。

4.对于“致使公司、企业利益遭受重大损失”的理解。《刑法》未对“公司、企业利益”作出认定。民商事领域，“公司、企业利益”不简单等同于财产，诸如财产性利益、商业机会等都可纳入范围。

其一，从表现形式来看，遭受损失的“公司、企业利益”应视为直接利益或有充分证据证明的存在实质直接因果关系的利益形式。不能仅凭零碎信息，就随便认定企业利益。例如，A企业高管李某通过其在外经营的B公司以市场价购买A企业商品，后由B公司通过开辟销售渠道远销到国外C地区（A公司在该地区没有业务也无开发意愿），加价销售赚取了高额利润。这种行为是同业经营行为，但由于C地区是B公司开辟销售渠道，A公司在该地区无业务也无拓展业务意愿，由此，李某在外经营的B企业支付了购买的货款，其国外加价销售B公司努力结果，与A公司经营没有关系，谈不上A公司有损失。

其二，公司、企业利益，一般是行为人任职企业法定登记经营范围内的利益，也可包含超范围经营的合法利益。对于超范围经营，如果民企无资质经营或涉及领域是国家禁止、特许、限制进入领域，则该民企的超范围经营行为不具有正当性，这些利益不应由其获得。此时“董事、监事、高管”经营同类营业，实际上是基于所在企业不能获得该利益，而不属于“同类”营业。这与《公司法》第183条所涉及的企业商业机会利用的规定相契合。但如果企业超范围经营领域，不是违规领域，则企业应得的经营利益应得到法律保障。如（2020）沪02刑终1276号对于超范围经营，采取在不违反国家限制性规定情形下，应受法律保护的观点。

其三，企业利益包含既有利益和预期利益。既得利益，包括企业已有资产、基于正常贸易规则必然会获得的可预期对价利益等。对于预期利益中不可控部分，由于与市场不确定因素关联，不具有可期待性，故而不能用以苛责行为人的责任范围。对于企业未来发展等展望性利益，属未知因素，不能用以干扰刑事审查的严谨性。从评估可能性角度划分，既有利益和预期利益必须是企业的可评估利益，能通过市场评价规则予以确定，有较高的刑事参考价值。但对不可评估的利益，如人脉、商机、政策、消费心理等，这些重要的“无形资产”，建议以能够合理挂钩具体其他企业可评估利益为限度，实现有形化增值。单独则不易评估，无从认定。

其四，对维护实控人利益而实际有损公司企业利益的情况，应视为造成企业损失。营利法人的四种形式，都有股东、投资人、实控人等背后利益实体。其利益一般与企业是正相关关系。但在某些情况下，可能在实控人掌控的利益架构中，会出现关联多家企业之间的利益位阶问题。如实控人旗下有同类经营的多个公司，在其A公司出现严重债务危机面临被执行情况下，可能会出现A公司高管为实控人利益，将A公司重要商机、核心信息或资源用于实控人关联的同类营业且状态良好的B企业的情况，实现实控人利益转移但总体利益不受损的目的。对此，应注意，该情形中实际利益受损的是A公司，间接影响的是A公司的债权人或被欠薪员工。依《公司法》，A公司高管的忠实义务是针对A公司而言，并非对于背后的实控人，其行为可纳入《刑法》第165条第2款予以考察。上述情形中，当实控人决定牺牲旗下A公司利益而转而保全其关联的同类经营B公司利益时，实控人与A公司之间就已经的“利益对立”。此时作为A公司的高管，其法定忠实义务要求其不得以维护实控人利益的名义来损害所任职A企业利益。作为实控人，如果有指示A企业高管实施这种逃避执行或恶意“厚此薄彼”行为的，也可能构成该罪共犯或构成拒不执行判决裁定等犯罪。

其四，“重大损失”的界定。对“非法经营同类营业”给企业造成重大损失的衡量标准，根据“依照前款规定处罚”的设定，可参照第1款，理解为包含“遭受重大损失”“遭受特别重大损失”两类情节。这种情况在刑法第180条第4款“利用未公开信息交易罪”上已经出现过，且通过司法解释（法释[2019]10号）七条也已经做出“一拖二” 的包含式界定。在金额方面，可以参照原《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》(2010)第十二条，第一款追诉标准，是非法获利数额十万元以上。但至于“重大损失”具体金额标准，当下无所适从，建议专门司法解释跟进为宜。

5.对“自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业”的理解。其一，“为他人经营同类营业”，结合行为人在外部企业中的作用，可分类界定。一是行为人在外部企业参与管理、决策，是典型为他人经营同类营业方式。二是行为人在外部企业中并非管理层，无决策权，仅参与分红，或仅以自身技术普通兼职取酬，由于与任职公司利益关联不大，不属于经营同类营业。三是行为人在外部企业未参与管理决策，但利用职务便利，使用其任职公司的商业信息、机会、渠道、资源等为外部企业同类营业服务，属于寄生型“损公肥私”，可认定为经营同类营业。

其二，对“同类营业”建议采取实质判断标准。这里的“类”，应指国家统计局《统计用产品分类目录》中的“小类” 。是否同类，以经营范围相同的重合部分予以考察，不重合部分不应纳入考察范围。“同类营业”还应注意同“类似营业”实质区分。另外，同类经营，会带来任职企业与外部经营企业的竞争或利益冲突关系。在同业经营中，外部企业可能挤占所任职公司的市场机会、市场份额、客户资源、交易机会、造成价格挤压等经营活动中的竞争；也可能产生外部企业“半寄生”于其所任职企业，以低买高卖形式赚取不应有的差价。对于任职公司超范围经营部分高管也有从事，能否认定为同类营业问题。与上文中超范围经营的利益部分的认定思路相同。

对于民营企业注册了多种经营范围，但实际仅经营其中一类，其他类别未经营，或已停止经营且无重启规划情形。此时如果企业“董事、监事、高管”利用信息差，经营这些其所任职企业实际没有涉足的经营领域，基于实质忠实义务违反、实际企业利益损害等方面考察，不具有实质背信和实际损害，不应纳入“非法经营同类营业罪”予以考察。

6.对第2款中“实施前款行为”疑问的厘清。通过比对，第2款“实施前款行为”指代第1款的“利用职务便利+非法经营同类营业+获取非法利益”。在表述简略情况下，是否需要“利用职务便利”和“获取非法利益”两个要素。

其一，“利用职务便利”属于第2款必备要素。从严格控制刑事打击覆盖面和保障公司正常经营秩序两个角度思考，“董事、监事、高管”的行为，需要与前款国有公司、企业高管等有相同违法程度，才能进入第2款进行主体考察。如果去除“利用职务便利”则会扩大对民企高管的刑事打击圈，有违平等保护初衷。较弱层级的轻微背信、在外兼职赚外快的行为，不应过分苛责。民企高管主体“利用职务便利”，一是利用在任职企业的决策权职务之便。如代表公司决策退出在A地区的经营，而其在外经营同业企业逐步接收了该地区的贸易空白。二是，利用管理或掌握企业资源、内部信息的职务便利，将重要信息非法“共享”给其在外经营同业企业。以后的诉讼中，民企高管在外经营同类业务获得利润，是利用职务便利，还是利用自身技术、经验人脉等，决定了构罪与否的判断。这一辩点，给刑事诉讼的事实查明和证据固定提出了较高要求。

其二，“获取非法利益”要素，也应作为第2款必备要素。该要素是否需要，基于平等保护和防止刑事手段不当介入企业治理，是必要。再者，民企高管实施非法同业经营的行为，其目的和实际效果都会产生非法利润，所以无需回避。当务之急是如何以可衡量、可评估的标准去运用该法条。“获取非法利益”“造成严重损失”都应当有相应数额标准的支撑才能更加直观。

三、预防治理：以点带面引领下民企内部腐败治理举措的完善

非法经营同类营业罪，是民企内部腐败治理的一个重要抓手。做好民企内部腐败的预防与治理，应以小切口治理带来广域对标完善。由单领域先行优化向多领域多维度改良纵深推进。

（一）实体方面需跟进配套完善

一是司法解释应及时跟进。立法表意准确性是公正司法的先决条件。如前文所述，《刑法修正案（十二）》对《刑法》第165条等法条的修改，存在注重简洁化而表意准确性不足的问题。如“有前款行为的”、“按照前款规定处罚”等，会带来诸多对构成要件的不同理解，要素多一环或少一环将直接决定构罪或出罪，事关权益保障。此外，《刑法》第165条第1款，数额巨大、数额特别巨大的计算标准；第2款中非法获取利益的计算方式、造成损失的数额标准等，目前均未明确。当下仅有最高检与公安部的刑事立案标准（二）中有涉及，且只有入罪金额，提档金额无从确定。建议司法解释及时解决，增强法条可适用性。

二是刑法总则应增补优化。对不同性质企业合法权益的平等保护，需总、分则衔接呼应，但总则稍显滞后。如《刑法》第165条第2款以造成公司、企业重大损失作为结果要件，但《刑法》第2条、第13条中关于刑法保护财产范围，却仅强调了保护国有、劳动群众集体、公民私人所有等三类财产。这种明显遗漏，远滞后于《民法典》第2条民事主体界定和第3条民事主体财产权平等保护等规定。企业属于营利法人，其合法财产，与“公民个人财产”不能混同。因此，建议后续关注刑法总则在财产平等保护相关条款上的完善，如可在《刑法》第2条、第13条等处，将民营企业等营利法人主体，概括表述为“其他法定主体”，兼顾简明表意和刑、民法律的一致性。

三是建议明确企业内部背信类罪名的公诉属性，排除自诉可能。有观点认为：应将追诉权让渡于民营企业权利主体，将《刑法》第165条至第169条及第396条六个罪名设置为告诉才处理的犯罪 。该观点理由主要是认为部分民营企业仍是家族式经营，基于亲情企业可能不愿追究行为者的刑事责任，强制追究会置企业于为难的境地。该观点不可取。告诉才处理的自诉案件，一个重要特点是其虽有侵害法益，对不会带来其他广域范围主体的利益损失。但企业内部腐败相关罪名，如“非法经营同类营业罪”“为亲友牟利罪”等，民企对外经营，涉及用工、贸易、纳税等领域，民企高管实施涉案行为，造成企业重大损失，会直接带来三方面负面影响，即债权人的受偿、员工的薪资、国家的税收，继而延伸出民事纠纷、执行难题、舆情风险、信访隐患。因此这类涉企罪名，与社会安宁关联度高，不能仅因民企内部家族式、熟人化问题就赋予自诉属性，由其自行决断。此外，实践中民企内部腐败案件常面临立案难、查处难，若将上述六个罪名为自诉案件，则需企业自行举证责任，就又回到企业在民商法领域主张“赔偿责任”乏力的旧况，增大民企维权难度，不利于平等保护。企业意愿虽非涉企背信类罪名刑事启动和终结的前置条件，但企业意愿也可纳入酌定情节考虑。若民企对其高管非法实施同类营业致使企业受损情形，确实不愿追究的，在查清案情且确实不存在民企与高管串通恶意逃避债务或恶意侵害第三方利益的基础上，可以通过不起诉或调整量刑建议等予以从轻处置。实践中也应注意审慎原则，避免刑事调查被民企内部高管利用，借民企内部反腐之名打击利益冲突的其他企业内部人员。

（二）程序适用应确保宽严相济

一是原则把握方面。民企内部反腐工作，应贯彻好宽严相济刑事政策，例如在“非法经营同类营业罪”等背信犯罪认定方面，严格把握要素判断，遵循证据裁判原则。刑事程序启动前，注重前置民事、行政等手段化解经济纠纷作用。正确处理民刑、行刑交叉案件，严格把握民企“董事、监事、高管”有瑕疵的经营行为与背信犯罪的区分、把握政策性变化对构罪要素的影响等。坚持罪刑法定、疑罪从无，防止利用刑事手段干预经济纠纷。把握好不起诉、轻缓刑的适用标准，把握司法的尺度、温度，客观公正地评价社会危害性。

二是强制措施方面。严格规范把握人身相关刑事强制措施的采取标准。不需要采取的，一般可取保候审。若已采取的，在查明事实、固定证据后不需要继续羁押的，可及时开启羁押必要性审查程序，依法变更。对涉案财物，应规范处置程序，不得超范围、超标的查封、扣押、冻结。依法厘清涉案财物的权属、性质，减少因办案对企业正常经营的影响。处置文书中对涉案财物的处置意见，应表意明确，减少遗漏、差错，减少表意不当给执行程序或企业经营带来困难。

（三）做好“行刑衔接”与“行刑反向衔接”

一是对民企内部腐败相关罪名，在行政执法与刑事司法正向衔接过程中，准确把握前置法要求，精准区分行政违法与刑事犯罪界限。若有经过行政执法程序，应杜绝执法程序性瑕疵给办案带来的梗阻。执法与司法衔接中，应重点查明关键涉案行为要素、致害因果关系等。避免不当开启刑事追究程序，影响民企正常经营。通过多部门会商、同堂培训等方式，及时解决案件标准把握和办案质效问题。

二是在刑事司法与行政执法的反向衔接方面。若民企关键岗位行为人，基于背信类犯罪刑事审查后不构成犯罪的，则由检察机关及时做好与市场监督管理、税务、环境等方面行政执法部门的沟通和衔接。使刑事处罚之外的行政规制能及时跟进，以执法治理促预防，推动民企内部治理建章立制，向好改良。同时由司法机关、行政部门也进一步围绕案件，审查其和企业可能涉嫌的其他违法，筛查其可能给社会公益、第三方显性利益、关联群众等带来的影响，以实现事件依法处置的同时，消除社会治理隐患。避免民企内部适格人员“非法经营同类营业”恶意逃避法定义务，损害第三人利益。

（四）推动追赃挽损与溯源治理同向发力

一是强化追赃挽损机制建设。这是对《公司法》第188条和《民法典》第84条赔偿责任的有效回应与保障。中小微民营企业若发生内部人员背信行为，可能会导致企业无法承受恶意竞争、资金链断裂、客户资源流失等冲击。所以强调对民企内部关键人员背信犯罪的惩处，需要同时强化配套的追赃挽损工作成效。构建追赃、退赔激励机制，可激励“损公肥私”类型的涉罪民企高管主动赔偿损失，民营企业尽快补血重生，渡过资金周转、经营困境；同时积极退赔可作为从轻情节，有利于落实宽严相济原则，有效衔接不起诉、轻缓刑适用等工作。

二是优化溯源治理完善内控机制。对民营企业的背信与内部腐败行为治理，强调多元社会治理协同。司法机关在处置“非法经营同类营业罪”等案件过程中，应注意源头预防，通过问题导向下的检察建议、司法建议、典型案例、警示教育和对症普法等，共同推动案涉民企问题整改，鼓励民营企业在依法经营、建章立制，强化内部人员忠实义务和守法意识。推动民企内部人、财、物管控长效机制的完善，培育犯罪预防健康内生秩序。强化监督回头看、公益诉讼、建议落实评估等，将案件处理和企业救治工作相融合，做优做实平等保护。

四、结语

民营企业内部反腐和民企内部背信犯罪治理，是相辅相成、有机贯通关系。对“非法经营同类营业罪”为代表的背信犯罪惩治举措体系，会随着法治保障的优化而逐渐完善。成为具有严谨、精准特征的正义之剑，时刻督促民企高管群体切实忠诚勤勉履职尽责，减少不必要内部利益纷争，推动民营经济继续健康有序发展。

* 尤溪县人民检察院综合业务部主任、检委会委员，联系地址：福建省三明市尤溪县人民检察院综合业务部，邮编365100。手机号13850899675，邮箱tanke99@126.com。

** 尤溪县人民法院民庭庭长、审委会委员，联系地址：福建省三明市尤溪县人民法院民事审判庭，邮编365100。手机号18350855251，邮箱xiliangshuizao@163.com。

详见《一线调研：民企的信息从何而来》，新华社官方账号（今日头条号），2023-12-10发布。访问时间：2024年7月16日。

详见《全国工商联发布<中国民营经济企业社会责任报告（2023）>》，中国新闻网手机客户端2023-12-27发布。访问时间：2024年7月16日。

参见《2023企业家刑事风险分析报告》要点及其价值解读（上），载新浪网https://finance.sina.com.cn/jjxw/2023-07-12/doc-imzakfaa9124085.shtml，访问时间：2024年7月16日。

注：增设隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，增加擅自设立金融机构罪和内幕交易、泄露内幕信息罪

如生产、销售不符合标准的卫生器材罪从结果犯调整为危险犯。增设走私废物罪等。

如将提供虚假财会报告罪修改为违规披露、不披露重要信息罪，扩充了犯罪主体、增加了行为方式。增设了骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等。

详见阳江市国有资产监督管理委员会政府信息公开相关内容，索引号：11441700787971854N/2022-00041.“国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本机及其逐级投资形成的企业。”

参见《国有企业中从事管理活动的人员是否都属于监察对象？》，载南粤清风（广东省纪委监委官方头条号）2021-8-5发布。访问时间：2024年7月23日。

详见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条。

同上。

如事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

如机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合伙经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

注：《公司法》第183、184条规定了董事、监事、高级管理人员两类类情形下的例外豁免，一是向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；二是根据法律、行政法规或者公司章程的规定,公司不能利用该商业机会。《个人独资企业法》第20条对投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员从事与本企业相竞争的业务的禁止例外，是要求经过投资人同意方可。

注：根据《企业国有资产法》第25条的规定，经股东会、股东大会同意，国家出资企业（包括国有资本控股公司、国有资本参股公司）中的董事、高级管理人员可以在经营同类业务的其他企业兼职。

注：参见《最高法院：如何认定公司的高级管理人员》，载开封市劳动人事争议仲裁院微信公众号，2022-11-14发布。（原二审案号（2018）甘民终590号）

即刑法第180条第4款明确“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。但第1款分为情节严重、情节特别严重两档。在《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，规定依照第一款的规定处罚，包括第一款“情节特别严重”的规定。

《国民经济行业分类》中行业类别分四个层级，含20个门类，及97个大类、473个种类和1382个小类。

参见赖早兴：《<刑法>对民营企业权益平等保护的贯彻及制度改进》，载《法律科学》，2024年第3期。